La propriété intellectuelle dans les marchés publics

Lors de l’exécution d’un marché public, le résultat du travail accompli par l’adjudicataire peut être couvert par différents droits intellectuels, principalement par le droit d'auteur ou par le droit des brevets, mais peut également constituer du know-how protégé.

Le pouvoir adjudicateur peut alors être confronté à différentes questions :

  • les droits intellectuels permettent-ils l’utilisation des résultats par l’administration, pouvoir adjudicateur ?
  • comment s’assurer que l’adjudicataire a respecté les droits intellectuels d’autrui ?
  • quelle est l’influence des obligations de publicité administrative pesant sur l’administration ?
  • au-delà du contexte spécifique des marchés publics, se pose également la question de la propriété intellectuelle sur les documents ou autres créations réalisées par des agents statutaires ou contractuels. Voir création salariée.

La propriété intellectuelle sur les résultats du marché public

Les droits de propriété intellectuelle sur le travail accompli par l’adjudicataire pour les besoins de la personne publique, pouvoir adjudicateur, ne sont pas automatiquement transférés à cette dernière, ainsi que le rappelle l’article 14, § 3, du Cahier Général des Charges applicable à tous les marchés publics.

Or l’utilisation des résultats du marché public peut impliquer des actes qui requièrent l’autorisation des titulaires de droit d'auteur, de brevet ou d’autres droits intellectuels sur ces résultats. Par exemple une étude réalisée pour l’administration est protégée par un droit d'auteur, de même qu’un programme d'ordinateur développé spécialement pour une personne publique. Un procédé technique particulier mis au point pour résoudre un problème spécifique peut être protégé par un brevet. 

Le cahier général des charges applicable aux marchés publics précise que le pouvoir adjudicateur peut en tout cas utiliser les résultats du marché public dans les limites de ses besoins ou de ceux de tiers désignés dans le cahier spécial des charges, et bénéficie d’une licence d’exploitation de brevets qui porteraient sur les résultats.

Le pouvoir adjudicateur pourrait en outre obtenir une cession des droits éventuels sur les résultats si une telle cession est précisée dans le cahier spécial des charges et si elle est nécessaire à l’exploitation, par le pouvoir public, des résultats du marché public. Par exemple, acquérir le brevet d’un mécanisme particulier d’ascenseur développé dans le cadre de la construction d’un immeuble de bureaux pour une administration, ne présente aucun intérêt pour la personne publique. En revanche, acquérir le droit d'auteur sur le site web développé pour une administration est utile pour garder le contrôle de ce site et de sa mise à jour.

En cas de cession des droits ou de simple licence d’utilisation prévue dans le cahier spécial des charges, le pouvoir adjudicateur devra être attentif aux aspects suivants :

  • en ce qui concerne le droit d'auteur : le droit moral des auteurs ne peut faire l’objet d’une cession ou d’une licence et est conservé par les créateurs ;
  • en ce qui concerne les programmes d'ordinateur : il est utile de préciser dans le cahier spécial des charges une transmission du code source au pouvoir adjudicateur ou les modalités d’accès à celui-ci. L’intégration éventuelle de logiciels en licence libre par l’adjudicataire doit être vérifiée car elle empêchera le pouvoir adjudicateur d’exploiter le logiciel final dans un modèle non libre ;
  • en ce qui concerne le savoir faire ou know-how : le cahier général des charges impose au pouvoir adjudicateur de conserver la confidentialité des méthodes et du savoir-faire de l’adjudicataire qui doit quant à lui les communiquer au pouvoir adjudicateur.

Les conditions d’exploitation commerciale des résultats du marché public par l’adjudicataire doivent être précisées par le cahier spécial des charges. Si la recherche et le développement ont été en partie financés par le pouvoir adjudicateur une rémunération peut lui être due. Le pouvoir adjudicateur doit en tout cas être particulièrement attentif aux clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle qui lui seraient soumises par l’adjudicataire et vérifier que ces conditions permettent à la personne publique d’exploiter les résultats du marché public en toute latitude.

Lorsqu’une recherche ou une prestation particulière a été financée par des fonds publics, le pouvoir adjudicateur peut également veiller à ce qu’un libre accès soit garanti aux données ainsi développées, ainsi que le recommande l’OCDELien externe .

Le respect des droits intellectuels d’autrui et l’information du pouvoir adjudicateur

Le cahier général des charges prévoit que l’adjudicataire garantit le pouvoir adjudicateur du respect des droits intellectuels d’autrui dans la réalisation du marché public.

L’adjudicataire a également l’obligation d’informer le pouvoir adjudicateur de tout droit intellectuel nécessaire à l’exécution des travaux dont il pourrait être titulaire ou qu’il détient en licence.

Droits intellectuels et publicité administrative

En raison de l’obligation de publicité administrative qui pèse sur les autorités publiques, des règles spécifiques s’appliquent pour l’exploitation de certains résultats de marchés publics.

La loi sur la publicité administrative impose un accès aux documents administratifs. Le droit d’auteur que détiendrait l’administration sur certains documents ne peut être invoqué pour empêcher l’accès du citoyen à ces documents. Si un tiers a conservé des droits d’auteur sur certains documents, par exemple un architecte sur les plans d’une construction joints à une demande de permis d’urbanisme, ce droit d'auteur d’un tiers peut justifier que l’administration interdise la copie de ces documents par le citoyen, mais ne pourra pas empêcher leur consultation sur place. Pour garantir l’effectivité de la publicité administrative, les personnes publiques devraient veiller à obtenir, dans le cadre des marchés publics, les droits nécessaires à cet accès par le citoyen, par le biais d’une cession ou d’une licence.

D’autre part, la loi sur la réutilisation des informations du secteur public du 7 mars 2007 encourage les administrations à conclure des licences avec des tiers désirant exploiter commercialement des données publiques. L’administration ne peut invoquer un droit sur les bases de données publiques pour refuser l’octroi de ces licences. Le fait qu’un tiers, par exemple un adjudicataire d’un marché public, ait des droits intellectuels sur ces données publiques constitue une exception à l’obligation de favoriser la réutilisation des informations du secteur public.

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